更新日期：2023年01月09日
一、概念
掛靠：所謂的掛靠，就是沒有天資的現實(shi)施工人借用有天資的建築施工企業名義(yi)，與建設方簽訂施工合同。現實(shi)施工人與有天資的建築施工企業之間的關係為之掛靠，現實(shi)施工人為掛靠人，有天資的建築施工企業為被(bei)掛靠人。
轉包：建築施工企業與建設方簽訂施工合同，取得工程承包權後，將(jiang)工程的悉數項目(mu)轉給(gei)第三方。這(zhe)裏的建築施工企業被(bei)稱為轉包人，建設方為發包人，第三方為現實(shi)施工人。
二、法律關係：
掛靠的施工合同中，掛靠方與發包人是有直(zhi)接(jie)的關係，包括從發包人中直(zhi)接(jie)支取工程款等（當然也不排(pai)除(chu)是通(tong)過被(bei)掛靠人的帳號轉收）。而轉包的施工合同中，現實(shi)施工人與發包方沒有直(zhi)接(jie)關係，現實(shi)施工人隻對轉包人負(fu)責，並從轉包人付出工程款。
三、法律適用
掛靠：原《民(min)事訴訟法意見》第43條規定：“個體工商戶，小(xiao)我合夥或私(si)營企業掛靠集體，企業並以集體企業的名義(yi)從事生產經營運動的，在訴訟中，該(gai)個體工商戶，小(xiao)我合夥或私(si)營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”
轉包：根據合同相對性(xing)的原則(ze)。發包人與轉包人，轉包人與現實(shi)施工人的合同是相對自力。從法理來講，現實(shi)施工人與發包人沒有直(zhi)接(jie)的合同關係，現實(shi)施工人不能夠直(zhi)接(jie)起訴發包人的。因為我國建築市場中存(cun)在農(nong)夫工工資經常被(bei)拖(tuo)欠而引發的惡(e)性(xing)事件較為凸(tu)起。為解決上述題(ti)目(mu)，最高(gao)法院在製訂司法詮(quan)釋時(shi)就突(tu)破了法律原理的束縛，並在《關於審(shen)理建設工程施工合同糾紛(fen)案件適用法律題(ti)目(mu)的詮(quan)釋》第二十六條中明確了現實(shi)施工人可以以發包人、轉包人作為被(bei)告進行起訴，並明確了發包人在欠付工程款的範(fan)圍(wei)內承擔責任。
無(wu)論是掛靠的施工合同關係，照舊(jiu)轉包的施工合同關係，法院均(jun)有可能認定施工合同是無(wu)效的。承包方或建設方均(jun)應考慮(lv)合同無(wu)效而引致的不利(li)後果(guo)。
工程轉包、掛靠、專業分包和勞務分包的辨析(xi)
一、建築企業的三種類(lei)型和內部人員的分類(lei)：
《建築企業天資管理規定》把施工企業按經營承包的範(fan)圍(wei)分為：總包企業、專業分包企業和勞務分包企業三種類(lei)型。標誌著我國建築的組織結構由單一的勞動密集型的施工企業組織結構過渡到(dao)以智力密集型的施工總承包企業為龍頭，以專業承（分）包企業和勞務分包企業為依托，總包與分包分工協作、互為增補(bu)的新型建築業企業組織結構。施工總承包――專業承包――勞務分包天資序列的建立(li)，有利(li)於發揮專業施工企業的專業專長和以資金、管理、技術為核心的智力密集型施工企業的發展與強(qiang)大。
將(jiang)每(mei)個企業的內部人員進行分析(xi)，可以分為：經營決策層、現場管理層和操作層三個條理。經營決策層，是指以企業法定代表人（經理或總經理）為核心的向導層，其人員相對穩固。這(zhe)一條理的人對外(wai)代表企業簽訂合同，以企業的名義(yi)履(lv)行任務；對內進行嚴酷的內部管理，決定企業的發展方向和經營策略。現場管理層，是指以施工項目(mu)經理為核心的所有施工現場管理人員，包括：項目(mu)經理及其項目(mu)經理組，這(zhe)一條理的人是企業自有人員，因工程項目(mu)組成，項目(mu)完了解散。這(zhe)個條理的人對本企業負(fu)責。他們(men)的工作水(shui)平決定了工程項目(mu)的工期、質量、效益(yi)和企業業績，是企業內部管理的核心。操作層，是指以勞務為主(zhu)的詳細操作人員。該(gai)部分人具有較大的流動性(xing)，他們(men)不是以項目(mu)為始(shi)終，而是根據專業或階(jie)段決定去(qu)留。
按照以上分析(xi)，總包企業可以同時(shi)具有以上三個條理的人員對所承包的工程項目(mu)“自行完成”。也可以隻具備經營決策層和現場管理層，專業工程和勞務工程分別是由專業承包企業和勞務承包企業分包。如許天然產生了專業分包和勞務分包的情況(kuang)，通(tong)過對上麵(mian)的施工企業類(lei)型和人員構成的分析(xi)，更有利(li)我們(men)理解工程轉包、掛靠、專業分包和勞務分包
二、轉包的概念和體現情勢
所謂轉包是指建築工程的（總）承包人違背(bei)法律、法規規定，將(jiang)其承包的工程變(bian)更合同主(zhu)體或雖不變(bian)更合同主(zhu)體，但以包代管，不參加現場管理的舉動。根據《合同法》第272條敘述，轉包即承包單位承包建設工程後不履(lv)行合同約(yue)定，直(zhi)接(jie)將(jiang)悉數工程轉包出去(qu)或將(jiang)其承包的悉數建設工程肢解以後以分包的名義(yi)分別轉包給(gei)別人。
根據《合同法》第272條、《建築法》第28條以及《建設工程質量管理條例》第25條均(jun)明確規定禁止建設工程轉包的舉動，其重要(yao)體現為：
1、承包單位承包建設工程後，不履(lv)行合同約(yue)定的責任和任務，將(jiang)其承包的悉數建設工程轉給(gei)他人的；
2、承包單位承包建設工程後，不履(lv)行合同約(yue)定的責任和任務，將(jiang)其承包的悉數建設工程肢解後以分包的名義(yi)分別轉給(gei)其他單位的；
3、建設部明確規定，承包單位在承接(jie)工程後，承包單位對其承包的建設工程未派出項目(mu)管理班子或其技術管理人員數量顯明低於正常水(shui)平的，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約(yue)定履(lv)行承包任務，以轉包舉動論處(chu);
4、法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程舉動。
三、掛靠的概念、特點和體現情勢
掛靠，是指單位或小(xiao)我，在未取得響(xiang)應天資的前提下，借用吻合天資的施工企業的名義(yi)承攬施工義(yi)務並向該(gai)天資施工企業交(jiao)納響(xiang)應“管理費”的舉動。根據《建築法》第二十六條的規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的天資證書(shu)，並在其天資等級允(yun)許的營業範(fan)圍(wei)內承攬工程。禁止建築施工公司超(chao)越(yue)本公司天資等級允(yun)許的營業範(fan)圍(wei)或者以任何(he)情勢用其他建築施工公司的名義(yi)承攬工程。禁止建築施工公司以任何(he)情勢許可其他單位或者小(xiao)我使用本公司的天資證書(shu)、業務執照，以及本公司的名義(yi)承攬工程。
掛靠一樣(yang)平常具有如下特點：
1、掛靠人沒有從事建築運動的主(zhu)體資格(ge)，或者雖有從事建築運動的資格(ge)，但沒有具備與建設項目(mu)的要(yao)求相適應的天資等級；
2、被(bei)掛靠的施工企業具有與建設項目(mu)的要(yao)求相適應的天資等級證書(shu)，但缺乏(fa)承攬該(gai)工程項目(mu)的現實(shi)能力；
3、掛靠人向被(bei)掛靠的施工企業交(jiao)納肯定數額的“管理費”，而該(gai)被(bei)掛靠的施工企業也隻是以企業的名義(yi)代為簽訂合同及辦理各項手續，被(bei)掛靠的企業收取“管理費”而不實(shi)施管理，或者所謂“管理”僅僅停頓在情勢上，不承擔技術、質量、經濟責任等；
4、以“正當”的勞務分包情勢來袒護(hu)掛靠舉動。
掛靠舉動一樣(yang)平常的體現情勢：
1、合同約(yue)定的施工單位與現場現實(shi)施工方之間無(wu)產權關係；
2、合同約(yue)定的施工單位與現場現實(shi)施工方之間無(wu)同一的財(cai)務管理；
3、合同約(yue)定的施工單位與施工現場的項目(mu)經理及重要(yao)工程管理人員之間無(wu)正當的人事調動、任免、聘用以及社會保險(xian)關係；
5、合同約(yue)定的施工單位與施工現場的工人之間無(wu)正當的建築勞動用工和社會保險(xian)關係。
四、分包的概念、分類(lei)和體現情勢
嚴酷的講，施工分包，是指建築業企業將(jiang)其所承包的建築工程中的專業工程或者勞務作業發包給(gei)其他建築業企業完成的運動。即分為專業分包和勞務分包。通(tong)常我們(men)講的工程分包重要(yao)指專業工程分包，（針對曩昔的勞務分包的概念的提法比較少的情況(kuang)，應該(gai)不包括勞務分包，僅僅指專業分包）。專業分包又可以分為正當專業分包和違法專業分包。
承包人正當分包應具備下列條件：
1、須經發包人讚成；
2、其分包的隻能是部分工作，而且是非主(zhu)體結構的施工;
3、相對人必須具有響(xiang)應的天資條件。
違法分包是指建築工程總承包人違背(bei)合同約(yue)定和未經建設單位認可，或者將(jiang)工程分包給(gei)沒有天資的分包人，或者將(jiang)工程分包後不參加現場管理的舉動。
根據我國《合同法》第272條第2、3款以及國務院2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了"違法分包"的情形，盡管詳細表述略不同，但法律與行政法規對"違法分包"舉動的界定基本是同等的。"違法分包"重要(yao)指以下舉動：
1、總承包單位將(jiang)工程分包給(gei)不具備響(xiang)應天資條件單位的；
2、建設工程總承包合同中未有約(yue)定，又未經建設單位認可，承包單位將(jiang)其承包的部分建設工程交(jiao)由其他單位完成的；
3、施工總承包單位將(jiang)建設工程主(zhu)體結構的施工分包給(gei)其他單位的；
4、分包單位將(jiang)其承包的建設工程再分包的；
5、法律、法規、規章規定的其他違法分包建設工程的舉動。
五、勞務分包的概念和天資分類(lei)
隨著市場經濟改(gai)革的深(shen)入(ru)，建築企業的類(lei)型分化，同時(shi)農(nong)夫權益(yi)珍愛的提出，勞務分包的概念這(zhe)兩(liang)年越(yue)來越(yue)被(bei)建築業正視了。勞務分包，又稱勞務作業分包，指施工總承包企業或專業承包企業即勞務作業發包人將(jiang)其承包工程的勞務作業發包給(gei)勞務承包企業即勞務作業承包人完成的運動。工程的勞務作業分包，無(wu)需經過發包人或總承包人的讚成。業主(zhu)不得指定勞務作業承包人，勞務分包人也不得將(jiang)該(gai)合同項下的勞務作業轉包或再分包給(gei)他人。
建設部在《建築業勞務分包企業天資標準》中對勞務作業分包的種類(lei)及各種類(lei)企業的天資標準作出了明確的規定。
其中勞務作業分包包括13種，即：
（1）木工作業
（2）砌築作業等每(mei)種作業的承包人都分別應具備響(xiang)應的天資等級標準及作業的詳細範(fan)圍(wei)。例如：一級木工企業作業可承擔各類(lei)工程的木工作業分包營業，但單項營業合同不得超(chao)過企業注冊資本金的5倍。
六、“轉包”與“掛靠”法律關係區別和聯係
轉包和掛靠有些(xie)相似(si)，共同點有：
1、一樣(yang)平常都是有響(xiang)應承包天資的建築企業轉包或者被(bei)掛靠給(gei)沒有響(xiang)應天資的企業或小(xiao)我；
2、一樣(yang)平常都是通(tong)過收取響(xiang)應的管理費取得非法所得；
3、兩(liang)種情勢都是法律不許可的。
兩(liang)個概念的區別在於：
1、取得承包權的時(shi)間不同，轉包一樣(yang)平常都是取得承包權以後產生的舉動，而掛靠每(mei)每(mei)在爭奪承包權時(shi)就有了顯明的舉動（即在招投標過程中或者在和建設單位談項目(mu)時(shi)）；
2、施工現場的人員構成有不同，一樣(yang)平常轉包者會派駐少量管理人員參與施工管理，而掛靠幾乎所有的管理和技術人員都是其他單位人員；3、承包的工程範(fan)圍(wei)不同，每(mei)每(mei)轉包可能時(shi)悉數工程轉包或者肢解後分包，而掛靠一樣(yang)平常都是去(qu)承包所有工程。
七、“轉包”與“分包”法律關係區別和聯係
就建設工程施工合同法律關係而言(yan)，“轉包”、“分包”及“勞務分包”這(zhe)三個概念是有著嚴酷的區別的。
分包是指已經與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人或總承包人將(jiang)其承包的工程建設義(yi)務的一部分交(jiao)給(gei)第三人（即分包人）完成。
勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將(jiang)其承包工程的勞務作業發包給(gei)勞務承包企業即勞務作業承包人完成的運動。
轉包與分包是兩(liang)個既有相似(si)又有區別的概念。
其中雷同之處(chu)在於，二者都是由第三人完成應由本身完成的建設工程的部分或悉數工作。
區別則(ze)重要(yao)體現在：
1、在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任；
2、分包舉動，隻要(yao)不是分包建築工程主(zhu)體結構的施工內容(rong)或分包給(gei)不具備響(xiang)應天資條件的單位等違法分包舉動，則(ze)在發包人讚成的情況(kuang)下是為法律所許可的，而轉包舉動則(ze)被(bei)法律所禁止[3]（法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建築法》第24條的規定）。
關於轉包與分包舉動的區別，可參照下列判(pan)斷標準進行：
1、核實(shi)原承包主(zhu)體是否變(bian)更或者現實(shi)變(bian)更；
2、檢查現場管理人員的隸(li)屬關係，如管理人員是否除(chu)分包人的管理人員之外(wai)，還有承包人或總承包人的管理人員；
3、承包人或總承包人、分包人的舉動如工作和諧、技術措施、方案、質量、安全責任等的落實(shi)情況(kuang)；
4、檢查工程項目(mu)的原材料是由承包人或總承包人供給(gei)照舊(jiu)由分包人供給(gei)；
5、檢查用於工程施工的大型機械、設備、設施係為承包人或總承包人擁(yong)有照舊(jiu)由分包人所擁(yong)有。
假如檢查出：
1、承包主(zhu)體已經變(bian)更或者現實(shi)變(bian)更；
2、現場管理人員僅有分包人的管理人員而無(wu)承包人或總承包人的管理人員；
3、承包人或總承包人未進行如工作和諧、技術措施、方案、質量、安全責任等舉動；
4、工程項目(mu)的原材料並非由承包人或總承包人供給(gei)；
5、工程施工的大型機具、設備、設施並非為承包人或總承包人所擁(yong)有等情形，則(ze)極有可能是轉包而不是分包。
八、“分包”及“勞務分包”法律關係的區別和聯係
勞務分包既不是轉包，也不是一樣(yang)平常分包。在勞務分包中，分包商僅提供勞務，而材料、機具及技術管理等工作仍由總包責任，是將(jiang)建設工程中的勞務部分轉由第三人完成。勞務分包純粹屬於勞動力的使用，其他統統施工技術、物質等均(jun)完全由總包單位進行負(fu)責，勞務分包是通(tong)過工日的單價和工日的總數量進行費用結算的，是純粹的工費。按照工日數量，根據預(yu)先確定的工日單價進行工費結算是勞務分包的本質特性(xing)之一，勞務分包不發生材料、機械等費用，更不會有管理費。勞務分包的發包人和承包人對工程勞務作業部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。
工程分包合同與勞務分包合同的重要(yao)區別：
1.工程分包人是取得總包工程中的一部分非主(zhu)體工程；工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動力；
2.工程分包單位以本身的勞動力、設備、原材料、管理等自力完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要(yao)和承包人的機具設備、原材料結合。承包單位提供技術和管理，共同完成建設工程；
3.承包單位進行分包工程，需經過業主(zhu)的讚成；承包單位進行勞務分包不必要(yao)業主(zhu)讚成；
4.工程分包要(yao)對分包工程進行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是和諧上的管理，基本上不幹涉(she)分包人的內部事務，承包人的收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人工建設內容(rong)的一部分。屬於工程承包人的內部勞動，工程承包人要(yao)對勞務分包人提供的勞動力進行直(zhi)接(jie)管理，但不能收取管理費；
5.工程分包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數量進行結算的。
九、建設工程分包合同中的糾紛(fen)及預(yu)防
1.因天資題(ti)目(mu)而產生的糾紛(fen)：根據《建築法》和建設部《建築企業天資管理規定》等關於建築施工企業從業資格(ge)的規定，從事建築運動的建築施工企業應具備響(xiang)應的天資，在其天資等級允(yun)許的範(fan)圍(wei)內從事建築運動。禁止建築施工企業超(chao)越(yue)本企業的天資等級允(yun)許的營業範(fan)圍(wei)承攬工程。禁止施工企業向無(wu)質資或不具備響(xiang)應質資的企業分包工程。
2.因履(lv)約(yue)範(fan)圍(wei)不清而產生的糾紛(fen)：在施工實(shi)踐中，總包單位與分包商之間因履(lv)約(yue)範(fan)圍(wei)不清而發生糾紛(fen)的征象習以為常。例如：一個分包合同中約(yue)定，由總包單位提供垂直(zhi)運輸設備，但在詳細施工時(shi)，總包單位隻提供汽車(che)吊而不提供塔吊。尤(you)其是在基坑(kang)開挖過程中，垂直(zhi)運輸設備對工期的影響(xiang)偉大，假如不行使塔吊，分包商很有可能無(wu)法完成工期目(mu)標，但汽車(che)吊也屬於垂直(zhi)運輸設備，因此，很難認定總包單位違約(yue)。造成履(lv)約(yue)範(fan)圍(wei)不清的重要(yao)緣故原由是分包合同條目(mu)內容(rong)不規範(fan)、不詳細。分包合同訂立(li)的質量完全取決於承包人和分包商的合同水(shui)平和法律意識。若承包人、分包商的合同水(shui)平和法律意識都比較低或差異大時(shi)，則(ze)訂出的合同內容(rong)不全，權利(li)任務不均(jun)衡。所有這(zhe)些(xie)都在以後施工過程中產生的糾紛(fen)埋下伏筆(bi)。
十、建設工程勞務分包合同中的糾紛(fen)及預(yu)防
1.總承包企業或專業施工企業與不具備響(xiang)應天資的企業簽定的勞務分包合同。如許的合同，根據《最高(gao)人民(min)法院若幹審(shen)理建設工程施工合同糾紛(fen)案件適用法律題(ti)目(mu)的詮(quan)釋》第1條和《合同法》等規定被(bei)認定為無(wu)效合同。合同無(wu)效後的處(chu)理：假如勞務分包企業提供勞務的工程合格(ge)，勞務分包企業依據《解《最高(gao)人民(min)法院關於審(shen)理建設工程施工合同糾紛(fen)案件的適用法律題(ti)目(mu)的詮(quan)釋》第2條的規定，請求勞務費的應當得到(dao)法律支撐。假如僅僅因勞務分包企業提供的勞務質量不合格(ge)引起的工程不合格(ge)，勞務分包企業請求勞務分包合同約(yue)定的勞務價款的，將(jiang)得不到(dao)法律支撐，並且，還答允(yun)擔響(xiang)應的損失。
2.總承包企業或專業承包企業與勞務分包企業以勞務分包合同的名義(yi)簽訂的實(shi)質上的工程分包合同。這(zhe)種合同將(jiang)依據合同的現實(shi)內容(rong)及建設施工中的客觀事實(shi)，及雙方結算的詳細情況(kuang)，來認定雙方合同關係的本質。其中有的可能會被(bei)認定為工程分包合同，那麼就要(yao)按照工程分包合同的權利(li)任務，來重新確認雙方的權利(li)任務。
3.工程分包企業以勞務分包合同的名義(yi)與勞務分包企業簽訂的實(shi)質上的工程再分包合同。這(zhe)種合同將(jiang)被(bei)認定為無(wu)效。工程分包企業因此種舉動取得的利(li)潤將(jiang)被(bei)法院依據《最高(gao)人民(min)法院關於審(shen)理建設工程施工合同糾紛(fen)案件的適用法律題(ti)目(mu)的詮(quan)釋》第4條的規定收繳，或者由建築行政管理機關作出同樣(yang)的收繳處(chu)罰(fa)。
4．建設工程勞務分包合同因天資題(ti)目(mu)而無(wu)效產生的糾紛(fen)
假如建築企業項目(mu)部沒嚴酷審(shen)查或疏忽審(shen)查或明知勞務分包企業無(wu)響(xiang)應的天資或超(chao)過其響(xiang)應天資應當承擔的勞務作業的工程量而簽定勞務作業合同，都將(jiang)被(bei)判(pan)定為無(wu)效的勞務分包合同。假如勞務分包企業完成的勞務工程量質量合格(ge)，天然不會有風險(xian)。當因為勞務分包企業的天資緣故原由，造成完成的工程量不合格(ge)的，項目(mu)部所在的企業將(jiang)自力的向工程發包人承擔責任。假如在企業項目(mu)部和勞務分包企業簽定勞務分包合同時(shi)，因為雙方在簽定勞務分包合同時(shi)，對天資題(ti)目(mu)或超(chao)天資範(fan)圍(wei)題(ti)目(mu)都是明知的，那麼根據《合同法》58條規定“雙方都有過錯的，應當各自承擔響(xiang)應的責任”的規定，項目(mu)部所在企業和勞務分包企業要(yao)承擔損失。承擔損失的多少法院要(yao)根據雙方的過錯程度、主(zhu)客觀緣故原由判(pan)定。
綜上所述，在工程建設中，作為非法的承包情勢為轉包和掛靠是我們(men)所要(yao)避免的，正當專業分包和勞務分包是我們(men)倡導的，有用區分他們(men)才能更好的判(pan)斷是否正當。通(tong)過上麵(mian)的分析(xi)可以幫助(zhu)大家正確把握(wo)他們(men)的本質及特點，有用的預(yu)防糾紛(fen)的發生，進而促進我國建築事業健康有序的發展。