更新日期：2023年01月09日
一、我(wo)國分包行業的近況
（一）分包行業的發展
隨著(zhou)經濟的發展，城市建設的繁榮，許多新建工程規模都特別很是的重大，一個工程要完全由一個承建單(dan)位完成是特別很是困難或者不可能的。因工程量大，工期短、總承包在設備、資金等方麵可供投入的資源不足(zu)，許多大中型工程常(chang)采用總分包的模式進行建設，借助於分包商的投入、因為承包商對於某一些分項分部工程施工方麵具備甜頭，而(er)借助分包商可以降低成本等緣故原(yuan)由，承攬該工程的總承包企業，每每在法律規定允許的範圍內，將工程按部位或專業進行分解後再分別發包給一家或多家天(tian)資、信譽等條件經業主或監理工程師認可的分包商。這就漸漸衍(yan)生出(chu)一個專門(men)為建設工程提供勞務的行業。
建設工程分包在建築企業工程項目中是特別很是普遍征象,貫穿了整個建築行業的發展。工程項目分包征象的長期存在的征象表(biao)現其有充(chong)分的合理性。但是分包行業的主體卻由具有專業施工天(tian)資的工程隊作為承包主力軍的專業施工單(dan)位, 漸漸轉化為是具有大量農夫(fu)工的專業勞務分包企業。在工程施工的現實(shi)操作中，具有大量諳練技術農夫(fu)工的專業的勞務分包隊伍漸漸占(zhan)有著(zhou)絕(jue)對的主導的地位，而(er)現實(shi)承包工程項目的單(dan)位則淪為單(dan)純的管理層，隻利用宏(hong)觀的管理權和監督權。
（二）現階段我(wo)國分包行業的重要情勢
1、合作分包。即總包商使(shi)用企業天(tian)資和業務執照等資信，分包商則行使(shi)地方公共關係及(ji)足(zu)夠的資金投入，各(ge)自覺揮上風，聯合進行投標。工程中標後，悉數或大部分由分包方進行施工，同時為總包商提供需要的場地、條件等。而(er)總包商隻對工程質量、技術、工期及(ji)安全等方麵的工作進行全方位監控，監督檢查分包商的進度完成情況。
2、切塊分包。這是大家比較清楚和經常(chang)采用的方法，也是建築行業的通用方法，即總包商將單(dan)項工程中的一部分交由分包商進行施工和管理，總包商對其施工部位的質量、技術、工期和安全進行監控，其它關鍵部位由總包商施工，比如工程的主體部分由總包商施工，就其中的勞務部分分包給專業勞務公司。
3、工序分包。一項工程項目中工序複雜(za)繁多，一個工程隊不可能悉數掌握(wo)這些技術，這就必要分包給專業的工程隊伍，如專業澆(jiao)築混凝(ning)土、專業搭建腳手(shou)架、專業裝修的隊伍等等。這是一種比較傳統的分包方法，在工程施工中的確不可缺少(shao)，占(zhan)據緊張地位，如，項目碰到運輸機(ji)械等設備資源不足(zu)時，為達到預(yu)期工期，隻有將大量的土、石方運輸工序對外分包出(chu)去。這是被各(ge)項目普遍采用方法，既可節省時間又能達到預(yu)期目的。
4、勞務分包。總包人將工程中的勞務部分轉包給當地勞務企業，即行使(shi)當地低價和大量的勞動力資源，增補(bu)總包商非技術工人缺乏(fa)的不足(zu)，既相對降低了成本，又解決(jue)了工地勞力短缺題目。如管理跟得上，分外是安全生產不出(chu)題目，確實(shi)是一種很好的分包情勢。但在現實(shi)操作中，勞務作業分包沒有同一的情勢，缺乏(fa)同一的規定，致使(shi)勞動關係處於一種不明朗的狀況，特別很是容易產生勞動糾紛。【1】
（三）我(wo)國法律對分包的規定及(ji)存在的區分疑心
1、勞務分包。勞務分包雖然發展敏捷，但是目前還沒有法律或者法規對其作出(chu)明確的定義或者在詳細的條則中進行規定。對勞務分包有相幹(gan)規定隻有：2001年的《建築業企業天(tian)資管理規定》和2005年的《關於建立(li)和完美勞務分包製(zhi)度發展建築勞務企業的意見》。《規定》將建築業企業天(tian)資分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，注解勞務分包企業可以自力法人的資格自立(li)的施工總承包企業承接勞務作業。《意見》明確規定所有建築企業必須使(shi)用有響應天(tian)資的勞務分包企業完成勞務作業。從中可歸納出(chu)勞務分包就是總承包商或專業承包商按照法律規定，由具有響應天(tian)資的分包企業進行勞務作業施工的舉動【2】。勞務分包是分包的一種，在建設工程領(ling)域相對於專業分包二存在。有直接雇傭勞務、“包工頭”施工隊伍、建製(zhi)的勞務分包企業、零散勞務用工四種情勢。
2、工程分包。《合同法》、《建築法》中均對工程分包有明確的規定。指相對於總承包而(er)言，施工總承包企業將承包的建設工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他具有響應天(tian)資的建築企業完成的舉動。按照分包工程的內容可以分為專業分包和勞務分包，按照分包的體例可以分為一樣平常(chang)分包和指定分包。分包是一種附條件的、具有從屬性的民(min)事法律舉動，以總承包的成立(li)為前提，分包商與業主之(zhi)間不存在合同關係，分包工程不是整個工程項目，在未經業主讚成的情況下，工程分包舉動不成立(li)，總承包商和工程分包商就分包工程承擔連帶責任，分包商不接受業主的直接管理舉動。
3、區分疑心。如上所訴，勞務分包與工程分包雖然都屬於分包，但是從概念上看(kan)，兩者區分是明確，一個針對的是“勞務”，一個針對的是“工程”，按理說兩者不應該存在區分不明的狀態(tai)。但是因為建築市場的複雜(za)性以及(ji)對“勞務”一詞理解的不同一性，對於都是基於承包人從建設單(dan)位獲得工程施工的合同的兩者，在現實(shi)審判(pan)實(shi)務中每每存在區分不明的題目。對發生糾紛的分包合同究竟是判(pan)定為勞務分包合同，照舊工程分包合同，由於沒有一個同一的標準，使(shi)得法官難以判(pan)定分包的類(lei)型，從而(er)無法上確定其中權利任務關係。為何(he)從法理上看(kan)起來區分明確的兩者存在區分困難的題目，這就是我(wo)們必要探(tan)究的題目。
二、勞務分包與工程分包區別的體現及(ji)緣故原(yuan)由分析
（一）勞務分包與工程分包之(zhi)間的區別
1、勞務分包與工程分包兩者涵(han)蓋的範圍不同。分包合同的內容或者標的不同是兩者之(zhi)間最重要的區別。勞務分包的內容僅為工程施工中的勞務部分。工程分包則包含完成專業工程的所有工作包括(kuo)提供專業技術、管理、材料的采購等等。工程分包的內容肯定包含勞務內容，勞務分包在工程範圍內隻是工程分包內容的一部分。
2、法律對勞務分包和專業工程分包的管理不同。《建築法》中對工程分包有明確規定。要求(qiu)對分包的工程在承包合同中約定或者得到發包人的讚成。雖然目前對勞務分包的規定並沒有上升的法律層麵，但是最高人民(min)法院在《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》中規定“具有勞務作業法定天(tian)資的承包人與總承包人、分包人簽(qian)訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違背法律規定為由請求(qiu)確認無效的，不予支撐”。可見最高人民(min)法院在案件審理中是認可勞務分包舉動的。
3、在勞務分包和專業工程分包的主體選擇不同。我(wo)國對建築企業施行天(tian)資管理製(zhi)度，對建築企業的天(tian)資分為三個序列，即施工總承包、專業承包、勞務分包天(tian)資。勞務分包要求(qiu)勞務分包企業具有勞務分包天(tian)資，依據法律規定其不同天(tian)資條件共有木(mu)工作業等13種。工程分包持(chi)有的是專業承包企業的天(tian)資，其不同天(tian)資條件共有地基與基礎工程等60種。
4、勞務分包與工程分包合同標的的指向不同。工程分包合同指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款(kuan)，其體現情勢重要表(biao)現為包工包料，所有與建築相幹(gan)的材料都由施工企業預(yu)備提供；勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，其體現情勢重要表(biao)現為包工不包料，俗稱“包清工”，就是隻提供勞務服務，重要是工人們的手(shou)動作業。
5、勞務分包與工程分包能否再轉包的資格不同。工程分包許可將其承包的專業工程施工中的勞務分包給勞務分包企業，但是不得將工程自己再分包，該承包企業必須作為主體。而(er)勞務分包企業卻不得將其承包的勞務再分包或者轉包，隻能由其進行詳細勞務工作的實(shi)施，一旦再分包或者轉包就是違法舉動。
（二）存在緣故原(yuan)由分析
勞務分包和工程分包自己好像並不存在混淆，但是建設工程自身(shen)的複雜(za)性決(jue)定了勞務分包和工程分包既有著(zhou)千絲萬(wan)縷的聯係又有不同於對方的一壁，必要我(wo)們在實(shi)踐中對兩者存在區別的緣故原(yuan)由進行分析，加深對兩者的辨別熟悉。
1、用工模式的改變(bian)。建築事業的發展及(ji)建築業市場化的形成，建築業中原(yuan)有的用工模式向多元化發展。建築業管理層和勞務層的星散，使(shi)得原(yuan)來固(gu)定的用工模式變(bian)化為不穩固(gu)的用工和零散用工。大型建築施工企業僅保留自有的管理層人員和技術人員，勞務層的人員也從漸漸削減到向一時聘工發展。雖然工程的建設是由工人完成，工人的隸屬不同的公司，公司又有性子上的區別，是有天(tian)資的勞務公司，照舊工程承包單(dan)位，決(jue)定所簽(qian)訂合同性子。但由於用工紊亂，勞務關係不明確等因素，分包合同仍然存在一些合同性子界(jie)限模糊的情況，使(shi)得判(pan)定困難。
2、分包市場的複雜(za)性。據國家統計局2011年統計，從2005年到2010年期間，建築業勞務分包企業的數量從3101家增加到6835家，勞務分包從業人員的數量從868165人增加到2571402人【3】。從業人員數量偉(wei)大，企業之(zhi)間競爭激烈，使(shi)得當前的建築市場，分外是二級建築市場（工程分包和勞務分包）發展不健全。總分包環節特別很是紊亂，工程分包和勞務分包每每處於私下交易的紊亂狀況。無證承包、越級承包、轉包、違法分包等題目較為緊張，大企業的轉包掛靠(kao)征象也特別很是緊張。一些技術含量低、勞動密集型的工作如澆(jiao)搗混凝(ning)土、支模、抹(mo)灰(hui)等一樣平常(chang)都為小(xiao)我(wo)承包或掛靠(kao)的施工隊伍所承擔，致使(shi)工程分包和勞務分包的界(jie)限變(bian)得模糊【4】，一旦發生糾紛，就會變(bian)得難以界(jie)定。
3、未有示範性合同文本。隨著(zhou)工程規模擴大，技術要求(qiu)進步(bu)，資金來源渠(qu)道增多，合同參與方響應增長，導致合同文件的增多，條則更加複雜(za)。目前，國內的分包合同還未有同等的示範性文本，而(er)一樣平常(chang)的分包人每每缺乏(fa)法律意識，難以麵麵俱到的、正確的用措辭(ci)簡潔、寓意深刻的法律式語言來擬定合同條則。所以，這些合同每每就會由於語義上的模糊和語句(ju)上的歧義產生合讚成思透(tou)露(lu)表(biao)現的不明確或者產生漏(lou)洞。而(er)我(wo)們審查一份分包合同，重要是看(kan)其條則內容，約定的不明確加大了區分的難度。
4、合同風險分擔不平衡。風險存在於一個工程項目的全過(guo)程，不可以被忽視，但可以被識別、避免、減輕、消弭和分擔。一個工程的承包商與分包商，不論規模的大小(xiao)、專業的分工、合同的地位，對風險的態(tai)度是同等的---風險討厭型。工程承包商將工程分包出(chu)去的過(guo)程實(shi)質是一個分潤風險的過(guo)程，分包商獲得工程項目，賺取了利潤，同時也分擔了風險。工程發包人在製(zhi)訂合同時每每會製(zhi)訂一係列有利於本身(shen)的條目，而(er)分包人為獲得工程，忽視這部分條目轉而(er)將因這部分條目可能產生的風險，進行轉包或者違法分包，使(shi)得合同約定權利與任務的舛錯等、不明確。這種不規範的合同也是難以區分之(zhi)處。
三、分包市場存在的題目及(ji)改動建議
（一）市場經濟環境下建築市場存在的一些題目
1、因勞務分包企業的主體不適格引發的風險【5】。我(wo)國對建築企業施行天(tian)資管理製(zhi)度。勞務企業雖是這幾年才發展起來，但自2001年以來建設部已(yi)經將天(tian)資管理製(zhi)度適用於勞務企業。而(er)我(wo)們傳統的用工情勢是包工頭帶隊，雖然經過(guo)改動，但在一些工地仍然存在建築施工企業將勞務直接分包給包工頭的征象。在這種情況下將給建築施工企業帶來偉(wei)大的潛(qian)在風險。比如：發生糾紛後，勞務分包合同被認定無效；發生安全生事故、工傷事故後，造成施工單(dan)位直接承擔責任；包工頭的舉動隨意性大，易發生拖欠工資、攜款(kuan)潛(qian)逃等事件；易發生通過(guo)非法手(shou)段獲取合同外利益或者在缺乏(fa)利潤時失去誠信拒(ju)不履約的舉動。
2、合同約定內容不嚴謹(jin)導致勞務分包被認定為違法的征象。勞務分包的出(chu)現和發展的背景(jing)就是建築市場的惡性競爭，風險賡續增長的環境下，建築企業為降低成本和風險，將本應具有的勞務工人排除在企業職工的範圍之(zhi)內。在早(zao)期將風險完全拋給包工頭後，引發了一係列的社會題目，未解決(jue)這些題目，規範勞務用工，才出(chu)現的勞務分包企業。建築工程施工自己就屬於勞動密集型行業，其管理、技術與勞務自己就是一個團(tuan)體，並不存在顯明的界(jie)限，也無法人為地將其區分開來。而(er)什麼(me)範圍分包內容屬於勞務分包？如今勞務分包的趨勢是，施工企業盼望(wang)勞務企業承擔越多的工作越好，以降低本身(shen)的生產管理成本。正是因為界(jie)限的模糊，雙方簽(qian)訂的合同極有可能被認定為違法分包或者轉包無效。 （二）針對題目提出(chu)的改動建議
1、健全相幹(gan)法律法規。建築市場的激烈競爭和不規範管理，使(shi)得大量的施工隊伍與建設規模緊張失衡，有些業主以各(ge)種理由、客(ke)觀緣故原(yuan)由，除按招標文件簽(qian)訂“陽合同”，供建設行政(zheng)主管部門(men)審查備案外，私下與承包商再簽(qian)訂一份在現實(shi)施工運動中被雙方認可的“陰合同”。這種工程承發包雙方責任、利益舛錯等的“陰陽合同”，違背國家有關法律、法規，會緊張損害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。
麵對該種隱患，首要義務是建立(li)健全法律法規，使(shi)建築企業在進行建築勞務交易時有章可循，使(shi)建築行業管理部門(men)在管理時有規可照，使(shi)當局行政(zheng)執法時有法可依。一是加快製(zhi)訂分包法律。用以界(jie)定工程分包關係並適應市場發展必要，明確承包企業進行勞務作業分包必須使(shi)用有相幹(gan)天(tian)資的企業, 禁止“包工頭”承攬分包工程營業，大幅進步(bu)勞務分包企業在建築勞務分包市場中所占(zhan)的比例，確保工程分包舉動及(ji)其監管舉動在法製(zhi)軌道上運行。二是要加快製(zhi)訂配套法規和扶(fu)持(chi)勞務分包企業的政(zheng)策。勞務分包企業是吸納農村(cun)轉移勞動力的重要力量，因此對勞務分包企業應實(shi)施法律珍愛和具有針對性的行業、財政(zheng)政(zheng)策取向，通過(guo)這一措施，為勞務企業提供了優(you)秀的政(zheng)策保障【6】。
2、珍愛勞動者的正當權益。建築市場長期以來存在的供大於求(qiu)的征象，很多天(tian)資等級低，信譽差的施工企業為了生存，依托於大型施工企業，以轉包或者違法分包的體例來承攬工程，在幾經轉包，層層剝皮後，現實(shi)的施工人已(yi)經沒有利潤，隻能寄托偷工減料、克(ke)扣工人工資維係企業生存，拖欠工程款(kuan)的題目十分凸起，而(er)大量的農夫(fu)工就是最直接的拖欠工程款(kuan)的買單(dan)人。
根據相幹(gan)司法詮釋【7】現實(shi)施工人可以將施工單(dan)位也作為被告起訴，要求(qiu)施工企業在未付的工程款(kuan)範圍內承擔責任。可見珍愛分包人的正當權益已(yi)經上升到法律的高度。假如施工單(dan)位能夠嚴酷(ku)按照合同約定向勞務分包企業付出(chu)工程款(kuan)，並不會因此承擔責任。假如碰到不理性的小(xiao)包工頭，不按照法律規定進行維權，而(er)是通過(guo)吵鬧(nao)、上訪、堵路等手(shou)段直接要求(qiu)施工企業付出(chu)勞務報酬，不僅會造成施工企業某些難以挽回的損失，也會給社會的穩固(gu)造成肯定的影響。
3、完美分包合同示範文本【8】。隨著(zhou)我(wo)國加入WTO，建築市場同樣麵臨(lin)對外開放題目，在工程管理的很多方麵要與國際慣例接軌。因此，我(wo)們要參考國際FIDIC文本格式的內容完美國內吻合市場經濟特點的分包合同示範文本。分包合同涉(she)及(ji)了總承包合同中的相幹(gan)內容，具有特別性，在工程招標過(guo)程中，總承包合同是由業主提供的，承包商在中標後隻能接受不能修改。勞務分包合同因自身(shen)的特點，無法完全照搬(ban)總包合同中的內容。其合同條目隻能根據現實(shi)情況，按照雙方的詳細要求(qiu)進行擬定，每每費時辛苦。這就必要一份完美的分包示範文本，減輕合同擬定壓力，節約時間，規範分包市場。
同時在簽(qian)訂合同時，應當以司法詮釋的相幹(gan)規定為基礎，製(zhi)訂分包人的權益珍愛條目。明確將與技術、重要設備、材料、工程管理等方麵的工作從分包合同中區別出(chu)來，將勞務分包的範圍嚴酷(ku)限製(zhi)在勞務這一範圍上來，規避應該避免的風險。使(shi)那些以勞務分包名義行轉包或者違法分包之(zhi)實(shi)的征象缺乏(fa)生存泥土。
4、束縛掛靠(kao)對象的權利任務。建築行業的掛靠(kao)對象囊括(kuo)了最高一級的施工承包單(dan)位到中心的分包公司、最下一級的“包工頭”施工隊伍。“包工頭”是建築市場化和勞動力解放的新型產物(wu)，是以包工頭為承包人的施工勞務作業隊伍，普遍存在於當前的勞務市場中。這種隊伍一樣平常(chang)掛靠(kao)在有天(tian)資的勞務企業名下，以該企業的名義承接工程，獲得利潤後付出(chu)肯定的掛靠(kao)費用。對施工單(dan)位來講，將勞務分包給掛靠(kao)的企業其必然會麵臨(lin)較多的風險【9】。比如包工頭與掛靠(kao)的勞務分包企業之(zhi)間僅僅存在繳(jiao)納和收取管理費的關係，勞務分包企業並不會真正關心包工頭是否會周全的履行勞務分包合同。包工頭在履行勞務分包合同過(guo)程中可能僅僅尋求(qiu)經濟利益，並不會關心企業的信譽等品牌利益，如發生安全、質量事故。還有就是包工頭一樣平常(chang)不與勞務人員簽(qian)訂勞動合同，這種用工模式下對工人的管理會有所欠缺，工人的流(liu)動性大，技術以及(ji)安全培(pei)訓不到位，發生安全、質量事故也是在所難免。一旦發生安全、質量事故造成歇工或者有關部門(men)的處罰將會給是施工企業造成龐大損失，也給社會帶來很多負(fu)麵影響。所以，勞務企業在選擇掛靠(kao)對象時，要進步(bu)風險意識，嚴酷(ku)控製(zhi)掛靠(kao)數量，把好掛靠(kao)質量關，選擇誠信度較高的企業，簽(qian)訂掛靠(kao)合同，周全、完備的在合同中約定雙方的權利任務關係，削減本身(shen)的風險。